破產法十年評價 北京思源兼併與破產咨詢事務所 曹思源 一、立法評價 一九八六年十二月二日頒布的《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以 下簡稱破產法或企業破產法）結束了新中國沒有破產法的歷史。十年後的今天，我 們來對破產法的意義進行評價，在許多方面可能看得更加清晰。 （一）企業破產法是中國第一部突破計劃經濟立法體系、與市場經濟國際慣 例接軌的法律。 眾所周知，中國共產黨十四屆三中全會決議明確採用了市場經濟概念，而以 市場為導向的經濟體制改革則是從一九七八年十一屆三中全會以後便起步了。由於 長期以來深受大鍋飯之苦，中國經濟體制改革從起步之初便提出了國營企業要自負 盈虧的原則。貫徹這一原則就必須要突破計劃經濟條件下企業永不破產的陳腐教條 ，按照市場經濟的國際慣例，建立企業破產淘汰機制。因此，承認並實施企業破產 制度，也就成了市場經濟在立法體繫上的重要標誌。當年企業破產制度試點之一沈 陽市政府領導人曾經表示：「經濟改革說一千道一萬，破產法才是動真格的。」說 的也是這個意思。 （二）企業破產法是第一部由公民個人提出立法創議的法律。 以往的立法創議，大都是由領導機關領導人提出的；而破產法的必要性，恰 恰首先為一些來自基層的公民所認識。我作為一名當過六年工人的理論工作者，也 是其中之一。我從一九八零年開始，提出企業破產倒閉的善後處理辦法、破產法方 案設想，然後通過「院外活動」，說服全國人大代表提出了關於制定破產法的提案 ，經多方努力列入立法議程，並最後獲得成功。這在文化大革命及其以前的中國是 不可想像的。它充分反映了時代的進步，反映了粉碎四人幫之後的中國在經濟改革 的同時，政治上也開始出現了新氣象。 （三）破產法是第一部在新聞媒體積極參與和推動下出台的法律。 以往大都是在法律制定之後，報刊上再進行宣傳和解釋。而破產法在研究、 起草和審議過程中，各種新聞媒體便積極主動地與聞其事、促成其事。在沒有任何 行政動員的情況下，電台、電視台、報章雜誌上關於破產法的信息一九八零年只有 一篇，一九八一年沒有，一九八二年也只有一篇，一九八三年有七篇。一九八四年 出現了二十篇，一九八五年上升到六十六篇，一九八六年達到三百五十七篇，幾乎 平均每天一篇。其中八月份這一個月就有九十四篇。這裡面不但有對立意見的論戰 、立法過程的報道、試點經驗的介紹，而且有媒體自己的言論，諸如中央人民廣播 電台記者述評和人民日報評論員文章等等，真是豐富多彩、空前熱鬧。這大量的信 息對於促使廣大幹部群眾（包括全國人大常委委員）自主自願地在各種不同觀點的 討論、分析、比較、探索中進一步熟悉破產法、認識破產法、接受破產法，起了不 可估量的作用。它生動地說明，以輿論的力量推動民主與法制建設，大有可為。 （四）破產法是第一部經過反覆的立法辯論而出台的法律。 我國以往的法律，大都是在「全場歡呼、一致舉手」的情況下通過的。而破 產法由於從一個側面觸動了計劃經濟體制的根本，在新中國立法史上首次引發了公 開的意見分歧而幾度難產。第六屆全國人大常委會第十六次會議審議破產法時，五 十名發言者中，四十一人反對，只有十人表示贊成。而第十七次常委會再次審議破 產法時，五十四人發言，持贊成意見和反對意見各佔一半，旗鼓相當、互不相讓。 於是乎在電視攝像機前唇槍舌劍、激烈辯論。億萬公民則首次通過電視特別節目， 旁聽了人大常委會立法史上這空前壯觀的一幕，留下了十分難忘的印象。 應當承認，人大常委會審議某項法律草案有不同意見是正常的；而完全沒有 不同意見倒是不正常的。對於企業破產制度的建立，不僅贊成者是嚴肅認真的，當 時持反對或保留意見者也是嚴肅認真的。他們都是為了國家和人民的利益而在履行 自己的職責。不同意見的爭論，是個互相說服、加深認識的過程。經過大量的實地 調查、資料研究、座談切磋，意見逐步統一。第六屆全國人大常委會第十八次會議 經過再三的審議之後，於一九八六年十二月二日對破產法草案進行表決，結果是一 百零一票贊成、九票棄權、零票反對。破產法終於以絕對多數獲得通過，在海內外 博得一片讚歎聲。 讚歎之聲不僅為破產法誕生而發，更多是為我國人民代表大會制度的改革與 完善而發。無庸諱言，多年來人大有個雅號「橡皮圖章」；而對破產法嚴肅認真反 複審議直至最後通過的過程，被人們譽之為「橡皮圖章，首次鋼化」。全國人大作 為憲法規定的國家最高權力機構，獲得了應有的尊重。 破產法自一九八四年十二月二十九日國務院批示同意起草，成立起草班子開 始，到一九八六年一月三十一日國務院第九十九次常務會議通過破產法草案，直至 一九八六年十二月二日人大常委會投票表決通過破產法為止，前後只用了兩年時間 。一九八六年前後中國經濟體制改革正處於高潮，政治體制改革口號剛剛提出，思 想解放的浪潮方興未艾。我們不妨設想一下，若是到了一九九零至一九九一年糾纏 「姓資姓社」的那種氛圍之下，破產法的通過恐怕就難矣哉！如果十年未能抓住有 利時機，積極推進破產法出台，說不定如今還在爭論破產法究竟是資本主義還是社 會主義的哩！值得慶幸的是，我看今天討論的問題已不再是要不要破產法，而是如 何更好地實施與完善破產法了。「天地轉，光陰迫，一萬年太久，只爭朝夕」。十 年回首，我們應該感謝第六屆全國人大常委會，是它及時完成了第一部破產法的立 法程序，使我們現在在這方面的工作有一個較高的起點。 二、實施評價 （一）破產法的實施軌跡表明：規律所致，不可阻擋。 由於一九四九年之後幾十年間中國大陸沒有破產法，因而絕大多數中國人對 破產法顯然沒有像婚姻法、兵役法那麼熟悉。但就是這麼一部帶著陌生面孔的破產 法，自一九八八年十一月生效之後半年多一點時間裡，居然使全國各地人民法院受 理破產案件達九十八起。這充分說明了社會需要破產法，經濟生活中的某些矛盾， 只有通過破產法才能得到有效的調整。「久旱思甘露」的客觀形勢，使企業破產法 在生效之初就顯示出其內在的生命力！ 歷史發展難免潮起潮落，中國改革也是如此，只不過人們往往偏愛講高潮， 諱言低潮而已。其實，從一九八九年到一九九一年，中國經濟進入「治理整頓」時 期，明確地將調整置於首位，改革也就不可能不進入低潮了；而對資本主義的批判 則進入高潮。 當時有一種說法：堅持社會主義改革，批判資本主義改革。破產法便被作為 「失敗了的資本主義改革」而遭到批判。一九九零年十二月十一日一家大報以第一 版顯著位置和第二、三兩個整版發表了某文學研究所一名助理研究員的長文《世界 經濟形勢與中國經濟問題》。該文說：「有人建議引入資本主義的解決辦法，比如 引入失業、破產機制等。近年似乎也局部地試驗過一下，但效果並不佳……」。 當時糾纏姓「資」姓「社」問題甚囂塵上。給某項改革貼上資本主義標籤， 就等於對它的心臟發射了一顆子彈，對破產法據說要「暫緩實行」。幸虧破產法立 法工作早在一九八六年已經全部完成。此時若要將它廢除或停止生效，還須經過全 國人大常委會重新審議並作出決定，這談何容易！既然未經法定程序廢止破產法， 只要有人提出破產申請，一些地方人民法院就不能不繼續依法受理破產案件。一九 九零年全國共受理破產案件三十二件，數量比上年顯著下降了。 客觀規律的力量是如此之奇妙！它不僅決定了破產法必然衝破重重阻力而出 台，也決定了破產法必然要從冷凍的狀態中掙脫出來干預生活。破產法畢竟是現成 的法律武器。敬而遠之者可以將它束之高閣，愛而親之者也可以把它從高閣上請下 來用於打官司，以捍衛自己的合法權益。正是在這種情況下，各級人民法院受理的 破產案件的統計數字經歷了一條馬鞍形曲線：先由一九八九年一至五月的九十八件 下降到一九九零年的三十二件，一九九一年轉而上升至一百一十七件，一九九二年 又上升到四百一十八件，超過歷年總和。一九九三年達到七百一十件，再次超過了 此前歷年總和。一九九四年高達一千六百二十五件，連續三次以超過歷年總和的速 度增長。加上一九九五年二千三百八十五件，七年內全國破產案件立案共計五千三 百九十五件。 最近的中國，正處在破產法實施由冷變熱的持續升溫過程中，各方的「破產 積極性」開始萌發出來了。一些事實上早已破產、卻遲遲未能進入破產程序的企業 已經看出，宣告破產不是一條死胡同，而是一條出路；許多銀行，包括中國人民銀 行總行、上海市工商銀行等也頻頻向我們思源兼併與破產咨詢事務所等機構詢問： 在破產程序中如何保護債權人的合法權益；一些地方政府、經濟管理部門終於發現 ，破產程序是放下沉重的財政補貼包袱、激活企業優勝劣汰觀念的好辦法；輿論界 的破產話題正在越來越熱……。一九九四年我們曾經預測：隨著國務院關於破產試 點工作文件的貫徹，破產法的實施將超過馬鞍形而在一九九六年進入高潮。現在實 際情況已經印證了這一預測。據本所數據庫最新統計結果，一九九六全國企業破產 立案數比上年增長百分之一百六十一，達到六千二百三十二件，即超過一九八九年 至一九九五年的總和。破產法的實施的確已進入一個小高潮。 真個是「青山遮不住，畢竟東流去」！先前被拒之門外，繼而又被打入冷宮 的破產法，如今居然已呈方興未艾之勢。這大概就是規律所致，不可阻擋吧。 （二）雙向保護，雙向鞭策，促進債權債務關係良性循環。 任何社會裡的債權債務關係都可能處於兩種狀況：一是債務人有能力償還債 務，一是債務人失去償債能力。我們把後一種狀態下不能清償的債務簡稱為特殊債 務。 在沒有破產法的年代裡，對於特殊債務的處理辦法，只能是長期拖欠，長期 催討。債權人與債務人雙方在這種無休止的糾纏中長期消耗，最後債務人被徹底拖 垮，債權人血本無歸。 而在破產制度確立並得到實施之後，對於別無出路的破產企業，仿照破產程 序宣告其破產，清理變賣所剩破產財產，分配給債權人用以抵償債務；其未能清償 的部分，依法免債，原有債權債務關係及時了結。這對於債權人和債務人既是雙向 保護，又是雙向鞭策。 所謂雙向保護——從債權人來說，過去債務人還不起債拍拍胸脯：「要錢沒 有，要命一條！」債權人無計可施，無可奈何，而現在債權人可以運用破產法來保 護自己的合法權益，通過破產程序參與破產財產的分配，使自己的債權得到盡可能 的實現；從債務人來說，在宣告破產，傾其所有履行償債義務之後，其重整旗鼓、 另起爐灶的權利得到保護，有可能「死」後復生，重新在市場上發揮其能量。 所謂雙向鞭策——對於債務人來說，還不起債，失去償債能力再也不是一件 小事，它要為此付出最大代價——宣告破產、法人解體、職工失業。這就迫使企業 不得不嚴肅認真地對待自己的債務負擔和償債能力。而對於債權人來說，流傳久遠 的「人不死、債不爛」的神話已經不存在了，債務人一旦宣告破產，往往只能按一 定比例分配破產財產用以抵償債務，其未能清償的債務成了破產債權人自己所應當 承擔的風險損失。這種風險損失將鞭策債權人，使之更清醒、更精明、更加嚴密地 監督債務人，並提高自己的債權管理（或信貸管理）水平。 破產難免有陣痛，但是實施破產法所產生的雙向保護、雙向鞭策的作用則是 奇妙的。一九八九年以來上萬個企業破產，幾十萬個破產債權人受震動，更多的債 權人、債務人受教育、受啟發、長見識，十分有利於促進全社會債權債務關係的良 性循環。而這種良性循環乃是中國市場經濟健康發展所不可或缺的基本建設之一。 （三）破產還債促兼併重組。 在計劃經濟向市場經濟轉換的歷史過程中，實行資產重組，是企業發展必由 之路。企業兼併與破產，都是資產重組的重要方式，二者之間有著內在聯繫。破產 法實施以來，對企業兼併已經起了很大的促進作用。 兼併，一般都是劣勢企業的資產向優勢企業集中，優勢企業則要以現金收購 、股權置換或承擔債務等方式來取得劣勢企業的資產控制權。在這裡，劣勢企業的 債務負擔如果不太重，比較容易成交；而如果債務負擔太重，或已經瀕臨破產，甚 至早已處於事實上的破產狀況，問題就比較難辦了。 瀕臨破產的企業最需要被人兼併，而那高於資產額的巨額債務偏偏妨礙它被 人兼併，怎麼辦？ 債權人當然希望兼併者代替被兼併者還債。如果兼併者願意，那倒也未嘗不 可；但兼併者大都不願意幹這種不合理的事；如果以各種手段強迫兼併者幹這種事 ，那往往就會把兼併者也拖垮，對兼併雙方及社會都非常不利。 合理的辦法只能是在債務人宣告破產的情況下進行兼併。即劣勢企業作為債 務人依法進入破產程序之後，在變賣破產財產時，兼併者出資收購。其所出資金作 為破產財產的變價分配給債權人，資不抵債的部分便是破產債權人所應承擔的風險 損失。 換句話說，依法破產還債不僅使原有的債權債務得到合理了結，而且減少了 企業兼併的障礙，在利於資產重組。這方面的案例不少，山西運城洗滌劑廠（以下 簡稱「運洗」）破產案就是一例。 運洗在一九九一年便已瀕臨破產，也曾有人建議宣告破產，但是當時卻沒有 按照破產法來處理，而是用行政命令讓運城鹽化局立即陷於困境。鹽化局一九九一 年實現利潤五千三百多萬元，背上運洗的包袱之後兩年，便轉為虧損七百多萬元。 如果這個包袱繼續背下去，讓鹽化局為資不抵債金額達六千多萬元的運洗代還債務 ，勢必將擁有萬名職工的盈利大戶鹽化局活活拖垮，鹽化局當然不願意。在此緊要 關頭——兩個企業的合併雖已進行，但尚未完成，也沒有簽訂合併協議，更沒有產 生轉移債權債務關係的法律效力，運洗並未辦理註銷登記，法人主體資格依然存在 的情況下，一九九四年四月二十一日運城地委、行署正式下文，將尚未完成的兩企 業合併工作予以終止。接著，運城洗滌劑廠向法院提出破產申請，山西運城地區中 級人民法院依法作出裁定：宣告運洗破產還債。運城鹽化局則收購了運洗的破產財 產，合理選聘了運洗的職工，追加投資，開發了新的品種。通過資產重組和更新改 造，在運洗原先的廠址上，出現了一派興旺景象。 運洗一案經過建議破產——強令合併——中止合併——依法破產——收購兼 並——重整旗鼓，繞了一大圈終於走上了健康發展之路，生動地說明了破產還債程 序對於資產重組的作用不可低估。 （四）國企改革，賴以深化。 我國國有企業改革，從八十年代初開始，已經講了十多年。但是到最近幾年 才提得越來越緊迫，越來越尖銳，這不能不說與破產法實施的力度日漸加大有關。 事實上，破產法的實施，從兩個方面促進了國有企業改革的深化。 一個方面是使舊的經濟體制的內在矛盾充分暴露了。 在沒有破產法的年代裡，無論經濟體制弊病有多大，企業經濟效益有多低， 但個個都是不倒翁，永無破產之憂，大家相安無事、優哉游哉、得過且過。既沒有 生存危機，也就沒有改革的緊迫感。而這幾年實施破產法，落後企業淘汰之聲時有 所聞，日子就不那麼好混了，矛盾不那麼好掩蓋了。「企業搞得不好最後可能破產 ！」這件事對於企業幹部職工，對於企業上級主管機關，對於債權人、債務人來說 ，都不能不引起警覺，「再也不能打瞌睡下去了！」為了盡可能避免最後走上破產 淘汰之路，人們不能不使盡渾身解數，進行各項變革，改變企業落後狀況。有什麼 問題就解決什麼問題；什麼制度不合理，就改革什麼制度。這樣一環扣一環，一環 帶一環，必然要將國有企業的改革引向深化。 另一方面，為國有企業的改革指引了一條現實的出路。 目前我國經濟存在的根本弊病是所有制度結構不合理，國有制比重太高，出 路就在於逐步降低國有制比重。那麼，應當採取什麼方式降低國有制度比重呢？對 於這個問題的認識人們最初並不是很清楚。而破產法的實施則給人以啟示。極少數 落後的國有企業宣告破產之後，經過拍賣，其資產轉移到了購買者（既有國有企業 ，也有非國有企業手中），國有制比重在這裡就可能有所下降。更重要的是，企業 破產還債本身促進和帶動了更大範圍內的，企業兼併、資產重組，在更大規模上有 利於國有制比重的下降和產權結構的多元化以及相伴而來的市場經濟的繁榮。 （五）及早「掃雷」，有利安定。 過去人們對實施破產法的最大疑慮是：會不會妨礙社會安定、引起動亂？而 這些年來上萬家企業依法宣告破產，不但沒有引起社會動亂，反倒消除了某些可能 引起動亂的因素。 冰凍三尺非一日之寒。一個企業瀕臨破產，也不是一朝一夕的事。它往往是 在此前多年就早已嚴重虧損，失去償債能力，積累了一大堆「老大難」的問題。猶 如早已埋下了「地雷」，一觸即發。而破產處理工作則如同主動「掃雷」，消除隱 患。這種工作固然也要付出一定代價，但比起被動觸雷，損失顯然要小得多。如果 我們不去排雷，而在雷區鋪上稻草和鮮花，那究竟意味著更安全一些還是更危險一 些？難道不是一清二楚的嗎？ 有人說，現在企業破產太多了，即使是「掃雷」，太集中了，衝擊波也吃不 消。 破產企業當然不是越多越好，但也不是越少越好，而是恰如其份最好。這恰 如其份的「份」究竟是多少呢？據國內外統計資料分析，應該是百分之一。百分之 一的企業破產淘汰，是百分之九十九的企業充滿活力的必要代價和必備的前提。這 就是客觀規律。我國企業破產案件按今年最高紀錄也只有六千多起，占企業總數的 比例不到百分之零點一。這遠不是太多，而是太少了。 即使是對於這麼少的破產企業，其善後工作也早已有了失業救濟法規作保障 。早在十年前，破產法起草小組在起草破產法的同時，就起草了失業救濟辦法。這 兩個文件草案於一九八六年一月三十一日同時提交國務院第九十九次常務會議審議 ，並同時獲得通過。後來破產法經全國人大常委會三次審議，於一九八六年十二月 二日通過，一九八八年十一月一日生效實行；而失業救濟辦法則作為國務院文件《 國營企業職工待業保險暫行規定》（後經修改，更名為《國有企業職工待業保險》 ），於一九八六年七月十二日頒布，同年十月一日起生效，足足比破產法提前實行 兩年多。形成了「失業大軍未到，救濟糧草先行」的局面。目前全國失業救濟基金 結餘數十億元，這方面的準備工作應該說還是比較充分的。 當然，我國的社會保障制度還有一個相當長的不斷完善的過程。但那種認為 要等待社會保障制度十分完善之後才能實施破產法的觀點，是站不住腳的。 （六）兩種干擾，均須排除。 如果說破產法的誕生過程太曲折，那麼，它的實施道路也並不平坦。別的不 說，目前破產法的實施就同時遇到兩種干擾。 一種干擾是破產欺詐，少數地方出現了一些債務人及其上級主管部門乘企業 破產之機搞欺詐，抽逃資金坑害銀行和其他債權人，敗壞破產法的名聲； 另一種干擾是不少債權人，包括一些瀕臨破產企業的貸款銀行，以少數破產 欺詐現象為借口，極力抵制破產程序，甚至以「列入貸款高風險區，停止貸款」等 等「核武器」來威脅某些積極實施破產法的地方政府。 毫無疑問，兩種干擾都不利於破產法的實施。而從目前的情況來看，後一種 干擾占主要地位，是破產法實施問題上的主要錯誤傾向。當然，我們也要防止一種 傾向掩蓋另一種傾向。兩種錯誤傾向都要反對，而且都要通過深化有關領域內的體 制改革來解決問題。 第一個問題，即解決破產企業貸款銀行對破產法持消極態度問題，根本辦法 是加速金融體制改革，盡快實現銀行產權結構的多元化、商業銀行的企業化和競爭 。而銀行之間開展競爭又不能不以反壟斷為前提。建議第一步將目前的中國工商銀 行一分為三，按照公司法關於股份有限公司的規定，組建三家商業銀行，允許城鄉 居民投資持股。只要嚴格限制同一投資主體持股比例，保證股票分散化，商業銀行 的股份化並沒有什麼可怕。而它的積極意義是十分明顯的，既可以從根本上克服目 前銀行自有資金不足這一潛在危機，又能使我國金融市場走向規範化和現代化。這 一改革目標的實現，當然不僅為破產法的實施掃除一大障礙，而且將為我國整個市 場經濟的健康發展，創造一個極其重要的條件。 第二個問題，從許多實例來看，目前一些地方出現的破產欺詐案，大都與地 方保護主義有關；而地方保護主義之所以得逞，大都由於地方人民法院受制於行政 機關。因此，解決問題的關鍵，就在於從改革法院管轄制度入手，使地方人民法院 從地方行政機關的非法干預中解脫出來。 為此，我建議：凡訴訟當事人（一般案件中的原告與被告，破產案件中的債 權人還債務人）分屬不同行政區域的一審案件，由訴訟當事人共同所在地區的人民 法院受理；如果它們僅僅分屬於不同的縣，則由地、市中級人民法院受理；如果它 們僅僅分屬於不同的地、市，則由省高級人民法院受理；如果它們是跨省市自治區 的，那就由最高人民法院直接受理。 考慮到最高人民法院工作量太大，可以著手建立兩套法院體系。一套是地方 法院體系，基本上保持目前省、地（市）縣三級法院不變，專管省市自治區範圍內 的案件；另一套是中央法院體系，由最高人民法院及其區域分院組成，管轄跨省市 區一審案件及某些上訴案件。首先建立最高人民法院東北分院、華北分院、西北分 院、華東分院、中南分院和西南分院；以後再根據情況逐步增設區域分院。由修改 後的人民法院組織法賦予這些分院作為一級法院的獨立審判權，分院的經費由最高 人民法院直接撥付，人員由最高人民法院統一調遣，定期輪換、不帶家屬、不受地 方控制。 這種兩套法院體系的構想可以從某些外國司法制度得到借鑒。在美國，分屬 不同州的當事人之間財產標的額較大的訴訟案件，便是由聯邦法院及其地區法院管 轄。我認為，不僅聯邦制國家，而且單一制度國家，都有設立兩套法院體系的必要 ，因為它們同樣都面臨著防止司法機關受方主保護主義影響的課題。 改革法院管轄制度雖然是由於破產法實施中發生的問題而提出來的，但意義 顯然並不限於破產法領域。□ 一九九七年一月三日修訂