香港「人權法」與「違反基本法的審查權」 嚴家祺 今年一月三十一日至二月一日，屬於「全國人大」的一個「委員會」，即香 港特區籌備委員會召開了兩天會議，通過了一項向「全國人大常委會「提出的《關 於處理香港原有法律問題的建議》。該建議提出廢除或部份廢除二十五項現行香港 法律，其中包括《香港人權法案條例》、《公安條例》、《社團條例》部份條款。 香港基本法附則規定，在香港特區成立時，全國人大常委會有權宣佈香港的一些原 有法律與基本法牴觸而失效。北京多年來處心積慮做的一件事就是，在香港特區成 立時，由全國人大常委會來廢除香港人權法案條例、公安、社團條例等法律的部份 條款。 香港「人權法」的制定 香港人權法可以說是「六四屠殺」的產物，沒有六四屠殺，香港也不會制定 《人權法案條例》。 一九八四年的中英聯合聲明，中國政府承諾《公民權利和政治權利國際公約 》和《經濟、社會、文化權利國際公約》適用於香港的規定將繼續有效。中英聯合 聲明之所以有這一明文規定，是因為英國參加了上述國際公約而中國沒有參加。香 港基本法第三十九條也規定，上述兩個人權公約和國際勞工公約適用於香港的有關 規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。 六四屠殺使香港人深感有必要按基本法規定把國際人權公約寫成法例，使之 成為香港的法律。香港與英國不同，英國法律有相當充分的人權保障，英國無鬚根 據兩個國際公約制定一個新的人權法，而香港卻有此需要，加上基本法規定兩個國 際公約須通過香港特區的法律予以實施。一九九一年六月，經香港立法局通過頒布 了《香港人權法案條例》，接著香港立法局根據人權法又修改了《社團條例》和《 公安條例》等有關人權的法律。 北京對香港「人權法」的反應 按理說，香港按照法定的立法程序制定人權法，修改《社團條例》、《公安 條例》等法律，是無可非議的，這在九七前屬於「香港內部事務」，在九七後屬於 「香港高度自治範圍事物」。由於北京的一些當權者是靠「六四」取得國家大權， 「六四」心結怎樣也解不開，因此要想方設法扼殺香港人權法。由於《香港人權法 案條例》實際上不存在與中英聯合聲明、與基本法相牴觸的文字和條文，籌委會法 律小組左查右挑，找出三個條款，聲言它和基本法牴觸，因此必須刪除。 這三個條款是《香港人權法案條例》第三條、第四條，第二條第三款。 《香港人權法案條例》第三條規定，香港「所有先前的法例凡不可作出與本 條例沒有牴觸的解釋的，其與本條例牴觸的部分，現予廢除。」第四條規定，以後 香港制定的法例都不得與本條例牴觸。籌委會法律小組認為，「人權法案」的上述 表述，說明「人權法案」「凌駕」於香港其他法律之上，與九七年七月一日後基本 法的法律地位相衝突。基本法第十一條規定，「香港特別行政立法機關制定的任何 法律，均不得同基本法相牴觸。」上述所謂「凌駕性」表述，說明「人權法案」第 三、四條違反「基本法」。中英聯合聯絡小組中方首席代表趙稷華在今年一月二十 四日也說：「人權法案對其他香港原有法律的凌駕地位是違反基本法的。」「它架 空了基本法，嚴重傷害了基本法作為香港特別行政區根本大法的嚴肅性和法律地位 ，這是違反基本法的，它把基本法的法律地位大大損害了。」 除「人權法案」上述兩條外，籌委會法律小組還要刪除「人權法案」第二條 第三款。該款規定，在解釋及應用《香港人權法案條例》時，須考慮本條例的目的 是將《公民權利和政治權利國際公約》中，適用於香港的規定收納入香港的法律， 並對附帶及有關連的事項作出規定。籌委會法律小組認為，這樣的規定與基本法第 三十九條要求這些國際公約「通過香港的法律予以實施」的規定不符，因此必須刪 除。 北京提出部份廢除《人權法案條例》、《社團條例》、《公安條例》等香港 現行法律的另一個「理由」是，這些法律不是「香港原有法律」，而是對香港「原 有法律」的「重大修改」。北京國務院港澳辦主任魯平一月二十五日在談到《社團 條例》和《公安條例》時說：「基本法和中英聯合聲明規定香港原有法律基本不變 。我們不是不讓變，但在一些重大的法律修改，事先必須經過磋商。」籌委會主任 錢其琛在二月一日籌委會會議上稱：「如果確有需要對某些法律作出重大修改,」「 應當經中英雙方磋商達成一致後再辦。」 「凌駕和架空說」站不住腳 看一看中國大陸憲法與刑法的關係，所謂《香港人權法案條例》的「凌駕性 」違反基本法是不成立的。一九四九年十月一日後，中國大陸長期沒有刑法。直到 一九七九年七月，五屆「全國人大」第二次會議通過了《刑法》。按照一九七九年 十一月二十九日五屆「全國人大」常委會第十二次會議通過的《建國以來制定的法 律、法令效力問題的決議》，五十年代頒布的許多刑事法規，如《懲治反革命條例 》、《管制反革命分子暫行辦法》以及六十年代的《公安六條》，其中與《刑法》 相牴觸的部分，自然廢除。按照香港特區籌委會法律小組的「邏輯」，這就是賦予 了五屆人大制定的法律(如《刑法》)以「凌駕」地位，而這種「凌駕」地位，與《 憲法》的「最高法律地位」相衝突，因此，應刪改五屆人大常委會有關「法律效力 」問題的決議，並恢復《刑法》制定前的舊的刑事法規，包括《公安六條》。 十分明顯，一九七九年《法律、法令效力問題的決議》，並沒有使《刑法》 「凌駕」於其他法律之上，也沒有「架空」憲法。同樣，《香港人權法案條例》第 三條、第四條的表述方式，也沒有使「人權法案」具「凌駕性」，因而「架空」了 基本法，也談不上與九七後基本法的法律地位相衝突。 制定香港人權法就是為了使國際人權公約「通過香港法律予以實施」 《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》是 《世界人權宣言》的具體化，是有法律約束力的公約。英國在參加這兩個公約時， 聲明這兩個公約適用於香港，但對其中十餘項條款作了保留。例如，《公民權利和 政治權利國際公約》第十條第二款(b)規定：「少年被告應與成年被告分別羈押，並 應盡速予以判決。」第三款規定：「少年犯人應與成年犯人分別拘禁，且其處境應 與年齡及法律身份相稱。」英國聲明，在香港缺乏適當的監獄設施時，或者認為少 年犯人與成年犯人共同囚禁對雙方有益時，香港在實施《公民權利和政治權利國際 公約》時，不引用上述有關少年犯人與成年犯人分別拘禁的條款。 英國在參加這兩個國際公約時，明確地把這兩個公約的具體條款劃分出兩部 分，一是「不適用於香港的部分」，二是「適用於香港的部分」。《香港人權法案 條例》第二條第三款明文規定，把「適用於香港的規定收納入香港的法律，並對附 帶及有關連的事項作出規定」。在「收納入香港法律」後，《公民權利和政治權利 國際公約》適用於香港的條款在香港就具有直接的法律效力，這和基本法第三十九 條「通過法律予以實施」的規定相一致。 北京以「人治」眼光看待香港立法 北京刪除《人權法案條例》、《公安條例》、《社團條例》部份條款的第三 個理由也是站不住腳的。魯平在一月二十五日聲稱，基本法和中英聯合聲明均規定 香港原有法律基本不變，但制定香港人權法和修改社團、公安等條例，是「大量地 改變香港原有法律」。魯平也知道，在一九八四年簽定中英聯合聲明後，一直到一 九九七年六月三十日，香港不可能不修改法律，也不可能不制定新的法律。所以魯 平說：「我們不是不讓變」，但魯平要求：「一些重大法律修改，事先必須經過磋 商」。 問題是與誰「磋商」？九七年前香港立法要與北京國務院港澳辦「磋商」嗎 ？與新華社香港分社「磋商」嗎？與外交部「磋商」嗎？顯然，對一個厲行法治的 香港來說，香港立法要與北京的行政部門或新聞單位的派出機關「磋商」是不行的 。在《中英聯合聲明》的附件《關於中英聯合聯絡小組》中，聯合聯絡小組並無如 何修改香港法律進行「磋商」的任何規定。就是中方通過聯絡小組對如何制定香港 人權法、如何修改公安、社團條例提出了意見，香港還有一整套嚴格的立法程序。 按照香港的立法程序，提交給立法局的法律草案，需發表在政府憲報附本第 三號上，然後，再交立法局審議，立法局對法律草案經過辯論和修正，在「三讀」 得到通過後，交港督批准，才成為法律。刊登憲報的目的，主要是為了讓關心這一 法律草案的香港市民瞭解其內容，在提交立法局前，不僅可以按市民意見作出修改 ，而且也可以聽取或吸收北京的意見。問題是，香港不是北京，香港立法局不一定 接受北京某一個人的意見。就是在九七後，關於香港「高度自治範圍」內事務，國 家主席、國務院總理或其他人要指手劃腳，由民選產生的立法會(不是現在毫無民選 基礎的(NGO)「臨立會」)也可以置之不理。在九七前的「過渡時期」內，香港立法 完全是香港本身的事務。中英聯合聲明沒有一個條款規定要就「重大法律修改」「 進行磋商」，是有原因的。同樣北京的「全國人大」或「全國人大常委會」從來也 沒有為九七前的香港如何立法作一個決議，不僅在於立法過程受到嚴格的法律程序 的限制，而且在於中英聯合聲明明確規定了九七年七月一日前後受香港的管治權。 「全國人大常委會」的「廢法權」受到三項限制 今年七月一日後，香港特區的法律，除基本法外，按法律涉及的事務和範圍 來分類，可以分為三類： (一)涉及中央管理事務的法律； (二)涉及中央和香港特區關係問題的法律； (三)香港內部事務和「高度自治」範圍的法律。 十分明顯，《香港人權法案條例》以及《社團條例》、《公安條例》等屬於 第三類法律。在九七回歸前的今天，這些條例也只是涉及香港內部事務的法律。 籌委會法律小組的「廢法建議」，實質上關係到香港特別行政區成立時和成 立後，「違反基本法的審查權」由誰來行使的問題。 問題是，即使某一「有關方面」提出了某一法例「違反基本法的證據」，當 另一「有關方面」提出了反駁，認為這些「證據」無法加以證明這一法例「違反基 本法」。在這種情況下，究竟應當由誰來判定這一法例是否違反基本法？ 很顯然，北京外交部沒有這一權力，外交部發言人不用說了； 新華社評論員和香港分社沒有這一權力； 國務院港澳辦沒有這一權力； 特區籌委會沒有這一權力； 推選委員會沒有這一權力； 特區行政長官沒有這一權力； 作為NGO(非政府組織)的「臨立會」更沒有這一權力； 這幾天，在香港媒體上聲言社團條例、公安條例以及人權法案條例違反基本 法的人，他們只是行使「人權法案條例」中規定的言論自由的權利，他們並沒有「 違反基本法的審查權」。 按基本法第十七條和附則規定全國人大常委會對香港原有的法律和香港特區 制定的法律有「違反基本法審查權」(簡稱「違基審查權」)。然而，按基本法和中 英聯合聲明，這一權力受到三項限制： 第一，對香港特區立法機關制定的法律，是否違反基本法，必須首先徵詢其 所屬的特區基本法委員會； 第二，全國人大常委會的「違基審查權」僅限於香港特區的第一項法律和第 二類法律，對第三類法律，即屬於香港內部事務和「高度自治」範圍的法律，全國 人大常委會沒有「違基審查權」 第三，香港特區成立時(嚴格來說，「成立時」最多限於九七年七月一日這一 天。七月一日後，為「成立後」)，全國人大常委會對那些「非香港內部事務」和「 非高度自治範圍」的法律，有「違基審查權」，有權宣佈那些「違反基本法」的法 律，停止生效。例如，宣佈《皇家香港軍團條例》、《國防部大臣(產業承繼)條例 》等停止生效。 基本法附則(即第一百六十條)雖然沒有明文規定，全國人大常委會審查香港 法律的範圍限制，但按基本法總則第二條和第八條，全國人大常委會對「香港內部 事務」原有法律，並無「違基審查權」對基本法第一百六十條作為附則的解釋當然 不能違背基本法總則的精神。如果把第一百六十條解釋為全國人大常委會對所有香 港原有法律都有「基本審查權」，這不僅和基本法第二條、第八條相衝突，而且破 壞了香港特區「高度自治」的原則。 香港現行人權法案條例、社團條例和公安條例，屬於香港內部事務的法律， 按中英聯合聲明和基本法，全國人大常委會在香港特區成立時，無權宣佈這些法律 違反基本法而使之失效。 關於香港「自治範圍」的法律的「違反基本法的審查權」問題 對於香港第三類法律(包括社團條例和公安條例)，九七後香港終審法院是否 有「違基審查權」的問題，這需要依靠九七後的香港司法實踐來解決。美國憲法並 未規定最高法院和聯邦法官有「違憲審查權」，直到憲法通過後七十年，美國最高 法院在一案件的「判決」中，才首次宣佈一聯邦法律「違憲」(在這之前，最高法院 已多次宣佈一些州法律「違憲」)。兩年前，「預委會」法律小組中方成員說，九七 後香港不能有「美式的違憲審查權」，未免言之過早。 現在，作為「全國人大」的一個「委員會」的「特區籌備委員會」，不去籌 建香港特區的第一屆立法會，卻忙於審查屬於「香港內部事務」的法律，這是本末 倒置，籌委會內有五十六名大陸人士，這些「大陸籌委」應當相信港人的智慧，他 們完全有能力在九七後來判定有關香港內部事務的法律。 總之，無論是在香港特區成立時或成立後，籌委會和全國人大常委會對屬於 香港內部事務和「高度自治」範圍的香港法律，均無「違基審查權」。 基本法的起草工作跨越「六四」，基本法起草委員會中香港委員有二十餘人 。在「六四」前，提交給「全國人大」的基本法草案，除有一條外，都是以無記名 投票方式以全體委員三分之二多數通過的，這一草案，體現了中英聯合聲明精神。 然而，「六四」大屠殺後，李柱銘、司徒華等人退出了基本法起草委員會，在北京 的控制下，強使把一些帶有「六四」痕跡的條文(如第十八、二十三條以及第十四條 駐軍「在必要時」可用於「協助維持社會治安」的規定)塞進了基本法。然而，就是 這樣一個基本法，北京卻感到束縛手腳。基本法所規定的香港特區「實行高度自治 」和「逐步民主化」是基本法的靈魂。全國人大常委會雖然享有基本法的解釋權， 但不得同基本法總則所規定的「高度自治」原則相牴觸。如果在香港特區成立時， 北京的「全國人大常委會」要宣佈廢除香港「人權法」部份條款和社團、公安等條 例。這些屬於「高度自治」範圍的法律，那等於為破壞香港的「高度自治」邁出了 重要一步。□