維護中國公民回國權的法律意見書 中國留日創業者聯盟 「編者按」由中國留日創業者聯盟組織起草的這一法律意見書是依據現行中國法律對維 護中國公民回國出國權利問題的法律評判，旨在供政府機構、立法機關、法院、媒體及公眾 參考。此意見書由上海的法律專家執筆，北京等地知名律師、法學教授、法學博士參與修改， 並在網絡媒體上公開徵求意見。最後定稿本交由本刊發表。鑒於中國各地當局對人權律師及 法律援助團體的打壓，為了不使參與法律意見書撰寫、修改的法律專家遭受干擾，發表時略 去所有法律專家的姓名。 馮正虎是中國公民，也是上海市民，持有中華人民共和國護照（護照號碼：G33406155） 和國內身份證（居民身份證號碼：310108195407012452），在國內的戶籍所在地和居住地是 上海市。馮正虎今年4月1日合法出國去日本暫住休養，6月7日回國時，卻遭到中華人民共和 國浦東出入境邊防檢查站（以下簡稱為浦東邊檢站）警察拒絕其入境。禁止馮正虎入境回國 的行政行為沒有任何理由，沒有任何法律依據，也沒有書面的決定文書，僅僅是依據上級領 導的口頭命令。這個上級領導是浦東邊檢站所在地的上海市政府，還是中國的中央政府？或 許，就是上海個別領導人的指令。 馮正虎為了捍衛公民回國回家的自由權利，從6月7日起每週乘國際航班回國，至今已連 續七次，但是都被上海當局以各種形式阻撓，無法回國。一個合法的公民，出國一趟，竟然 回不了國內的家，這種荒唐事不僅是中國政府的醜聞，而且令國際社會震驚。對一個弱勢的 個體公民馮正虎，強大的上海當局為何感到如此恐懼？還要夥同美國西北航空公司、中國國 際航空公司在一個主權國家的日本成田機場上侵犯人權，導致這起侵權事件成為三國四方的 國際事件。中國是中國人的國家，上海是上海市民的家鄉，回國回家是天經地義，是國際人 權公約、中國憲法和法律都保障的基本人權。所以，這起事件引起了眾多中國人的公憤，也 受到國際社會的譴責，大家都關心馮正虎的遭遇，這也是每個中國人都有可能碰到的遭遇。 這起事件的最後解決方式，無論是外交談判，還是司法訴訟，以及事件的是非判斷，都 要以國際公約及各國的法律為依據。中國政府官員以及航空公司的行為已違反國際公約及日 美的法律，但是否違反中國的法律？現在我們提出維護中國公民馮正虎入境回國權的法律意 見，供中國政府及涉案的相關國家政府機關、法院、媒體參考。 一， 關於中國公民出入境的法律法規和部門規章 迄今為止，中國與本國公民出入境相關的法律法規總共有五部：國籍法、護照法、公民 出境入境管理法及其實施細則、出境入境邊防檢查條例。此外，還有公安部的《公安部關於 執行中國公民出境入境管理法及實施細則若干問題的說明》《關於實施<出境入境邊防檢查 條例>中檢查、監護和阻止出入境等問題處理辦法的通知》、《出境入境邊防檢查行政處罰 實施辦法》等幾個部門規章。其中，與本國公民入境有關的法律法規條文有：《公民出境入 境管理法實施細則》第十五條，《出境入境邊防檢查條例》第八條、第十五條。在公安部的 幾個部門規章中，與公民入境事務有關的只有《關於實施<出境入境邊防檢查條例>中檢查、 監護和阻止出入境等問題處理辦法的通知》和《出境入境邊防檢查行政處罰實施辦法》兩個。 先讓我們看一下兩部法規中的有關規定。《公民出境入境管理法實施細則》第十五條： 有下列情形之一的，邊防檢查站有權阻止出境、入境：（一）未持有中華人民共和國護照或 者其他出境入境證件的；（二）持用無效護照或者其他無效出境入境證件的；（三）持用偽 造、塗改的護照、證件或者冒用他人護照、證件的；（四）拒絕交驗證件的。 具有前款第 二、三項規定的情形的，並可依照本實施細則第二十三條的規定處理。 《出境入境邊防檢查條例》第八條：出境、入境的人員有下列情形之一的，邊防檢查站 有權阻止其出境、入境：（一）未持出境、入境證件的； （二）持有無效出境、入境證件 的；（三）持用他人出境、入境證件的；（四）持用偽造或者塗改的出境、入境證件的； （五）拒絕接受邊防檢查的；（六）未在限定口岸通行的；（七）國務院公安部門、國家安 全部門通知不准出境、入境的；（八）法律、行政法規規定不准出境、入境的。 出境、入境的人員有前款第（三）項、第（四）項或者中國公民有前款第（七）項、第 （八）項所列情形之一的，邊防檢查站可以扣留或者收繳其出境、入境證件。 從以上兩部行政法規與公民入境有關的條文中我們可以看到，邊檢站有權阻止本國公民 入境的情形只有以下四類：第一，未持出入境證件或者出入境證件有問題；第二，拒絕交驗 證件或者拒絕接受邊防檢查，或者未在限定的口岸通行；第三，公安部、國家安全部通知不 准出境、入境的；第四，法律、行政法規規定不准出境、入境的。 二、禁止馮正虎入境回國的行政行為是違法的 我們按照行政法規中規定的邊檢站有權阻止本國公民入境的情形對照一下馮正虎的行為 和遭遇。馮正虎持本人合法有效的護照出入上海浦東機場，從規定的口岸通行，在通關時交 驗證件、接受邊防檢查，完全遵守國家有關法規。禁止公民入境的四種情形中，前兩種與馮 正虎完全無關。或者依照法規條文來說，《出入境管理法實施細則》第十五條和《邊防檢查 條例》第八條第一至第六項規定的情形都與馮正虎無關。現在只剩下《邊防檢查條例》第八 條第七、第八兩項的規定：公安部、國家安全部通知不准出境、入境的；法律、行政法規規 定不准出境、入境的。邊檢站是依據哪一項不准馮正虎入境回國的呢？如果是公安部或者國 家安全部通知浦東邊檢站禁止馮正虎入境，浦東邊檢站就要向馮正虎出示公安部或者國家安 全部的通知的書面文件。禁止一個公民入境自己國家的決定是不可以秘密執行的，必須向被 禁止入境的公民本人宣佈。但是，浦東邊檢站並未向馮正虎出示任何書面文件，只是說是上 級領導的指示。 根本不告知因行政相對人違反了哪一部法律法規的哪一條而對其做出限制人身自由的行 政處罰，也不依法說明作出不准入境的行政處罰決定的事實、理由及依據（《行政處罰法》 第31條），就可以以籠統模糊的一句「上級領導的指示」來剝奪一個合法公民的入境回國權 嗎？「上級領導的指示」可以沒有任何法律依據地作出嗎？上級領導就可以拋開任何法律法 規而違法發佈指示命令嗎？而且，公務員對於上級領導的決定和命令，並非全都必須無條件 地服從和執行，上級領導違法、犯錯下級可說「不」。根據《公務員法》第五十四條：「公 務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定 或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決 定或者命令，執行的後果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決 定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。」所以，對於明顯沒有任何法律法規依據、明顯 違法的某些上級領導的錯誤指令，浦東邊檢站警察可以不予執行。 與公民出入境有關的法規還有一條，《邊檢條例》第十五條：「出境、入境的人員有下 列情形之一的，邊防檢查站有權限制其活動範圍，進行調查或者移送有關機關處理：（一） 有持用他人出境、入境證件嫌疑的；（二）有持用偽造或者塗改的出境、入境證件嫌疑的； （三）國務院公安部門、國家安全部門和省、自治區、直轄市公安機關、國家安全機關通知 有犯罪嫌疑的；（四）有危害國家安全、利益和社會秩序嫌疑的。」這一條規定的是邊檢站 有權限製出入境人員的活動範圍，進行調查或者移送有關機關處理，而不是禁止其入境。也 就是對符合上述四項情形之一的申請入境人員，邊檢站應當先允許其過關入境，然後暫時限 制其活動範圍、人身自由，如果確有問題，對其予以羈押進行立案調查，或者移送有關機關 處理。馮正虎與該條前兩項不沾邊，與第四項也不相干。如果是第三項，邊檢站需要向馮正 虎出示公安部、國家安全部或者上海市公安局、國家安全局禁止其入境的書面通知、決定書， 至少要向馮正虎作出正式說明，並說明作出此行政決定的法律依據。浦東邊檢站並未拿出上 級有權機關的任何通知書或決定書，也未說明作出此行政決定的任何法律依據，怎麼可以禁 止馮正虎入境、違法剝奪其入境回國權、限制其人身自由呢？ 三、「驅逐出境」的刑罰不是針對本國公民的 馮正虎是一位守法的中國公民、上海市民，從未觸犯過「危害國家安全罪」中的任何罪 名，從未因危害國家安全犯罪被刑事處罰過，也從未觸犯過其它危害國家利益、損害國家名 譽、破壞擾亂社會秩序的罪名，其言行從未構成過危害國家安全、危害國家利益、擾亂社會 秩序一類的犯罪行為，也沒有任何證據表明馮正虎現在有危害國家安全和國家利益的明顯、 直接、現實且緊迫的危險性。 根據世界上大多數國家已經加入、中國政府也早已簽署的《公民權利和政治權利國際公 約》第二十一條第四項規定：任何人進入其本國的權利，不得任意加以剝奪。 而且，國際 主流文明社會公認的平衡國家安全與表達自由的《約翰內斯堡原則》規定：只有在一個人的 言行對國家安全利益構成了明顯、直接、現實且緊迫的危險或者威脅時，其言行才應當受到 政府的限制約束或者禁制。馮正虎迄今為止並未公開發表任何對中華人民共和國國家安全構 成明顯、直接、現實且緊迫的危險或者威脅的言論，也沒有以任何行為表達這種危險或者威 脅意圖，也沒有任何實際行為、行動對國家安全和國家利益構成這種直接、現實且緊迫的威 脅或危險，也沒有擾亂、破壞國內社會秩序的言論或行為。 退一步講，即使有關部門認為馮正虎是犯罪嫌疑人，有危害國家安全和利益、破壞社會 秩序的嫌疑，也應當先讓其過關入境，邊檢站移交有關主管機關，有關主管機關對其採取某 種強制措施，或者直接刑事拘留，對其涉嫌違法犯罪的行為進行立案偵查、依法處理，而不 能禁止其入境，將其強行「驅逐出國」。 那麼，馮正虎是被科以「驅逐出境」的刑罰了嗎？根據有關法律，「驅逐出境」只能適 用於外國人，只有對在中華人民共和國境內犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐 出境。一般是在中國境內犯應當處3年有期徒刑以下刑罰的外國人，可以驅逐出境；違反中 國有關法律法規、進行與其身份不相符的活動（一般是情報間諜活動），可以驅逐出境。馮 正虎是合法的中華人民共和國公民，從未加入任何外國國籍也沒有被剝奪中華人民共和國國 籍和公民權，今年去日本短暫居留，兩個多月後即回國，持本人合法有效的中國護照入境， 有關部門有何權力、有何法定依據對其「驅逐出境」？！ 而且，進一步來說，我國《立法法》和《行政處罰法》兩部基本法律都明確規定限制人 身自由的處罰只能制定法律，只有法律有權設定限制人身自由的處罰，而且都從不同的角度 加以重申。《立法法》是全國人大制定通過的基本法律，一般認為屬於憲法部門，其位階和 法律效力僅次於憲法典，高於屬於其它部門法的基本法律，更高於所有的全國人大常委會制 定通過的一般法律和法規、規章。《行政處罰法》也是全國人大制定通過的基本法律，其位 階和法律效力高於所有的一般法律、法規和規章。只有全國人大和全國人大常委會制定通過 的法律，才可以作出限制人身自由的處罰規定，才可以設置有關限制人身自由的條款；行政 法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章等規範性文件都無權作出限制人身自由的規定。 國務院制定通過的行政法規和公安部制定通過的部門規章其位階和法律效力遠遠低於全國人 大制定通過的屬於憲法部門的《立法法》和屬於基本法律的《行政處罰法》。如果國務院的 行政法規或者公安部的部門規章的規定與《立法法》和《行政處罰法》的有關規定相衝突， 自當以後者為準，前者無效。國務院行政法規《出境入境邊防檢查條例》和公安部的部門規 章有關禁止公民出入境的規定都違反了上位法的規定，都是越權無效的。 四、上海當局的違法行為違背憲法和執政黨的治國方略 馮正虎是一位遵紀守法、法治觀念和人權觀念強烈的公民，多年來他站在弱勢群體一邊， 為民請願，捍衛人權，推動國家和地方的法治化建設。他長期以來幫助其他上海市民依法維 護自己的合法權利，同時向上海的訪民們宣傳和普及國家法律法規知識、宣傳普及法治觀念， 努力捍衛憲法和法律的權威和尊嚴。這樣的優秀公民和「先進典型」，理應受到國家有關部 門（如司法行政機關）的表彰和鼓勵，並公開宣傳。但是，由於馮正虎維護人權的活動得罪 了上海當局的個別權貴和個別部門，招致他們一直對馮正虎的合法行為採取打壓政策，對馮 正虎進行威脅、利誘、騷擾、軟禁、跟蹤，甚至非法綁架，一直發展到今天將其拒之於國門 之外。 《中華人民共和國憲法》第37條明確規定公民的人身自由不受侵犯，其中第三款規定： 「禁止非法拘禁和以其它方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身 體」。浦東邊檢站在沒有提出任何法律依據、沒有任何法定事由的情形下，甚至連本身越權 的國務院行政法規和公安部部門規章規定的公安部、國家安全部的通知書也拿不出來，就禁 止合法公民馮正虎入境，剝奪其回國回家的權利，顯然是非法限制人身自由，違反了憲法第 37條，是一種違憲行為。違憲行為顯然是最嚴重的、「最高等級」的違法行為。 1997年9月，中共十五大報告提出：「進一步擴大社會主義民主，健全社會主義法制， 依法治國，建設社會主義法治國家」，十五大報告同時強調：依法治國，是黨領導人民治理 國家的基本方略，是發展社會主義市場經濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標誌，是國 家長治久安的重要保障。1999年3月15日，第九屆全國人大第二次會議通過了「憲法修正案 （四）」，莊嚴地把「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家」寫入了憲法。 至此，「依法治國、建設社會主義法治國家」不僅成為中國的基本方略、基本國策，而且是 中國的憲法規定。上海當局個別領導、個別部門指示浦東邊檢站沒有任何法律依據就剝奪馮 正虎入境回國權、非法限制其人身自由的行為，是違憲違法行為，是漠視和踐踏法律的尊嚴 性權威性統一性的行為，是破壞國家法制建設、阻礙我國走向法治化的行為，是與中共中央 和中國政府「依法治國、建設社會主義法治國家」的基本方略相對抗的行為。 根據上述評判，我們建議中國國務院和公安部糾正上海出入境邊防檢查總站及其下屬浦 東出入境邊檢站的違法行為，盡快結束這起讓國家蒙羞的極其荒唐愚蠢的國際事件，維護中 國國家和憲法的尊嚴；真正落實《國家人權行動計劃》，保障中國公民的法定權利，消除每 一個中國人回國出國的恐懼，讓每一位合法的中國公民都可以在自己的國土上自由旅行、自 由地合法出入自己的國家，讓我們的祖國變得更美好、更可親、更溫馨、更和諧。 中國留日創業者聯盟 2009年8月15日東京 「附錄」中國留日創業者聯盟的介紹 2008年12月10日，正當《世界人權宣言》誕辰60週年的國際人權日，中國留日創業者聯 盟在日本東京宣告成立。本聯盟是以在日華人創業者、有志於創業的中國留日學生和回歸中 國創業的留日者為主的互助團體。 創業者是指在參政、經營、學術研究、教育、文化傳播、社會活動、國際交流等領域中 有成就或有進取心的人。本聯盟的盟員可以宗教信仰不同、政治傾向不同、國籍不同、教育 背景不同、貧富不同、志趣性格不同，無論在日本，還是在中國或其他國家地區，但是我們 有著共同的留日經歷，我們都認同與生俱來的人權，我們將彼此尊重、相互理解、攜手共進。 本聯盟的宗旨與任務：促進盟員的信息溝通、增進友情、互相提攜、共同發展；支持與 協助盟員在政治、經濟、文化、科技、教育、國際交流或其他領域上的創新事業；在司法、 經濟、輿論上，援助受難的盟員，以本聯盟的團體力量維護盟員的合法權益不受侵犯；支持 中國的憲政民主與經濟建設，倡導司法公正與社會和諧；促進中日兩國相互理解、尊重對方、 和平相處、友好往來。 互聯網可以把身處各國各地的中國留日創業者團結在一起，形成足以援助個人、影響社 會的合力。在中日關係的正常化中，在日本的華人社會中，在建設一個自由、民主、法治、 和諧、尊重人權的新中國的過程中，中國留日創業者已經發揮作用，並且日益成為重要的力 量。中國留日誌士在中國近代史上的光輝業績將會再次展現，這是中國留日創業者聯盟的責 任與使命。 中國留日創業者聯盟事務局地址： 170-0004 東京都豊島區北大塚2－12－8大星жю５F TEL：03-5907-5660 090-9005-3561 FAX：03-5907-5662 E-mail: lin-fei1954@hotmail.com http://cpsj.org (試運行中) ◆