論「反分裂國家法」的法理困境
　　　　
黃永森（比利時）
　　
　　
　　面臨現代國家的根本性改造與建構課題時，欠缺基本的符合現代政治法理的應對與處置
的智慧與魄力！委實是當今中共領導群體的致命弱點。是次「反分裂國家法」立法所面對的
深刻政治法理的困境以及是次立法危機正在引致的國家危機，可能就是一個最好的例證。而
它更深刻的危機根源卻在於，套用一句古語即：其心亦善，但為之不知其義理（現代法理）！
（語出（（史記））司馬遷自述篇）。而且，還迷惑和誤導了中國的老百姓，卻將陷國家於
深刻的衝突危機情態之中。
　　
　　
　　關鍵要回答「一個中國」究竟是什麼！
　　
　　我們看到在「反分裂國家法」（草案）及其關於立法意圖的闡述方面存在的，對兩岸政
治爭議問題：依然沒有一個理性科學的「解構」與「整合」，「重構」的合理表述。
　　
　　一，依然是單邊/ 片面地思維考量與法律概念的定義，雖然強調了兩岸人民的「共同意
志」，「共同義務」與「神聖職責」等等一套「大道理」，但卻沒有任何反映體現，或真正
是發自台灣人內心和可以認同的，包容了台灣人民意志與意願的觀念立場！這就既有違現代
協商政治與必要妥協的原則，又違背了當代法理的被治者同意與政治爭議平衡的立法原理。
倘若「反分裂國家法」沒有關設台灣的條款，純粹是大陸內部的法律，那麼自當別論。但在
這部專為台灣問題及兩岸關係處置而立的法律中，所謂的「一中」概念與原則，依然只是依
據大陸「中華人民共和國憲法」所定義的「一中原則」概念，無非是藉此把台灣政府和人民
不能接受的政治/ 政策觀念法律化，其結果將引致的台灣方面的強烈反彈是可想而知的。
　　
　　另一方面說，既然（草案）說明及胡的講話中已有關於台灣「中華民國憲法」法律的暗
示表述，這在法理上說就是：默示承認了台灣「中華民國憲法」法律正當性及其存在的事實，
並且依據此，才有「台灣與大陸同屬一個中國」的所謂「中共十六大精神」（同屬一個中國）
立法闡述的兩岸法理根據。那麼，這項立法就必須在兩個有效「憲法」認定與法理關係處置
方面有所交代和明確表述。只有這樣才能消弭台灣方面的疑慮和獲得台灣人民的起碼認同。
　　
　　二，依然是面對兩岸關係狀態的「現實與事實」認知，界定與表述上存在著重大對立與
分歧的政治法理難題困境。如上，既然已經在法律條款或立法意旨中默示了台灣法律規範存
在的價值與意義，那麼，當然不能再否定兩岸分立五十多年，並以兩個國家形態的政治實體
存在的現狀與事實！即使，如果為了強調大陸方面的「台灣與大陸仍然同屬一個中國」，不
承認「分立」就是「分裂」，且又需要台灣方面接受和認同。
　　
　　那麼，就涉及如何處置（或暫時擱置）反映歷史的，一定意義上說是，體現政治強權意
志的憲法有關條款；就必須有關於兩岸憲法需要作對應轉換或有待籍政治協商來整合，和共
同處理的相關表述與宣示。當然，這就首先需要大陸提出對「中華人民共和國憲法」中存在
「台灣屬於中華人民共和國一部分」的條款，加以適當地處置或言留待協商解決之類善意表
述。也以此使整個法律條款的內在邏輯關聯一致，嚴謹而符合法理。相信這樣的處置是必要
合理和理智的，而且必然能夠引致台灣正面理性回應的建設性立法作為。
　　
　　三，依然是要在立法與相關條款處置方面，既表達兩岸人民基於各種理由，要求或需要
維持現狀，並追求未來兩岸整合，以達到雙方對此實現政治和法律的雙重承諾的目標。那麼，
從法理上說，無論是在具體法律條款還是立法意圖闡述方面，都必須有真正能夠反映或體現
台灣人民方面現實意願和意志的內容。從政治法理上說：在界定與表述「一個中國」或「整
個中國」概念與原則問題上要有突破性的思維與處置。對此，既要真誠的尊重台灣人民的感
情與長期由於兩岸分割所造成與形塑的「國家觀念與認同」的現狀/ 事實。並可以采靈活務
實客觀的新的表述。而且，可以借鑒/ 採納/ 與接受兩岸專家學者和世界華人，尤其是在台
灣有影響，某種程度上具有廣泛民意基礎和認同的理論成果與觀念主張。從而，使相關立法
/ 條款具有更多的包容性與廣泛地兩岸民意認同基礎。
　　
　　
　　以「復合國家」與「主權共享」觀念破解「一中」困境
　　
　　在此，僅概括地對「一個中國」概念與意涵提出建構性主張，以供參詢：根據兩岸現狀
與事實情態，「一個中國」概念中的「中國」應該是一個現代「復合國家」的概念與意涵。
既比較貼進現狀/ 事實；又能客觀反映和包容/ 整合兩岸政治主張和訴求。並提供和賦於兩
岸整合建構的充分政治法律空間簡要地說，一個現代「復合國家」觀念是起自美國立憲建國
時的創造性建構的想像：所謂合眾國概念是也！所以，依此「一個中國」的概念，就可以表
述為：UNITED STATES OF CHINA（or OF CHINESE ）！而且，其現實意涵就是兩岸分立，並
作為兩個獨立的「子國家」存在。並分別共享「復合國家」主權！這就如同歐盟被建議稱為
：UNITED STATES OF EUROPE 一樣。
　　
　　在這裡，國家主權觀念與內涵也作相應的調整與擴延：即摒棄傳統主權觀，採行主權可
以分割/ 讓度/ 重構/ 共享的當代主權觀！並通過政治法律的整合，現實兩岸既有的國家形
態的政治法律權力/ 權益地位的擴展式整合——建構！當然，一個「復合國家」的法律政治
體系關係的憲法法理建構，是祂存在與發展的制度法治規範化保證基礎。
　　
　　如果這樣的國家觀念被兩岸所認同接受，那麼，「一個中國」觀念與原則問題就自然消
解了，並且，由此引致的兩岸關係新的結構/ 體系，就是一個前所未有的擴展性建構目標和
過程！而且是一個政治平等/ 對稱性整合式建構的法制化過程，以及一個緩慢分階段的規範
發展的過程與自然磨合的結果！究竟最終會發展成什麼樣，可以不必完全預設。但祂的法治
化基礎與規範化過程，將保證兩岸整合發展在合理合法的程序與法治規範中健康的進行。
　　
　　
　　
　　「反分裂國家法」的幾個關鍵問題的法理分析
　　
　　根據「反分裂國家法」文本來剖析相關幾個關鍵性問題：
　　
　　
　　一，一個關鍵性內在法理悖謬問題
　　
　　「反分裂國家法」中存在一個關鍵性內在法理悖謬即：第一條，「根據憲法，制定此法」
與第二條根據十六大精神表述的「世界上只有一個中國，大陸和台灣同屬一個中國」，兩者
之間存在較大法意差別。可以說，分別代表了兩種政治觀念和政策意涵。
　　
　　顯然，僅從政策上講，後者表述相對憲法中：「台灣是中華人民共和國的一部份」之條
款。已經有了相對有利地兩岸政治協商的意義空間。可以被解讀為是一種善意。但是，這裡
根本性的法理悖謬在於：並未能徹底解決依據中華人民共和國憲法制定的「反分裂國家法」，
對於台灣的適用與效力問題！所以，仍然是將政策轉換為法律過程中，沒能妥當處置好的問
題。
　　
　　當然，這也是制定此法存在根本性法理悖謬的必然結果。除非修憲，否則此問題根本就
不可能解決。若僅從立法者意圖而言，也是面對各種難題困境和壓力下的一種妥協/ 平衡的
處置或善意表現。因為，畢竟這是迄今大陸在法律上僅次於憲法的特別法（可稱為憲法類法
律）中，第一次明確規範的表述。欠缺的是，它並沒有在最終審議說明中，加以更進一步的
補充說明，來充分平衡立法根據不足的窘境。以求相對化解遭遇台灣強烈反彈的危機。
　　
　　
　　二，純屬內政問題：
　　
　　兩岸關係究竟是單純地一個國家內部事務？還是一個已經實質國際化了的准國際關係問
題？這是兩岸政治歧義與「主權爭議」的根本點所在。所以，並非如法理學上的「事實昭然」
而莫容置疑的。應該說，是一個有待雙方政治協商來認定與解決的議題。
　　
　　從當代國際關係政治與國際法的角度看，它是一個由長期國際冷戰歷史與兩岸政府政治
秉持和鬥爭所形成。一定意義上說，是一個法理上「懸而未決」的難題。退一步說，即使最
終被兩岸雙方認定為雙邊問題，那麼，也只能靠和平方式解決衝突糾紛。如果從兩岸若起戰
端，不但將禍害兩岸，終究會泱及周邊，那麼，就至少可以說是一個關係地區安全與和平的
准國際問題。
　　
　　若再從現代國家倫理與道義責任言，即使純然屬內部事務，也不能以非道義行動（如武
力）來處置。正如，聯合國憲章的「和平解決爭端原則」和現代人權與公民權利國際公約所
昭示的原則和精神那樣。甚或如現代家庭與社會倫理關係一樣，當今任何正常國家與社會中，
一個家庭的家長或成員，都不能再以任意非法的行為對待子女或其他成員而不受到社會的譴
責與法律的制裁。何況兩岸仍是一依帶水的兄弟之邦呢？所以，純粹內政的觀念，如同傳統
的「家務事」舊觀念一樣落伍。即不符合事實也不意味著可以為所欲為，這在現代法理上，
早已是公認的國際準則與國家倫理原則，問題在大陸要如何正確認知與遵循，才能被兩岸人
民與國際社會所認同。
　　
　　
　　三，非和平方式問題：
　　
　　所以，從問題二的分析可以看出，「反分裂國家法」提出兩岸關係問題純屬內政已是倍
受質疑的。而又要宣示：擬采「非和平方式」（雖然，可以理解或被解釋為多種方式選擇），
若按正常解釋，除了軍事封鎖與直接戰爭以外，都不可能被稱之為「非和平方式」。所以，
與戰爭解決在詞義上並無差別。而這非但不可能根本解決兩岸爭議問題。而且，明顯地違背
了當今「和平解決爭端」的國際法原則和國家倫理精神。何況，兩岸問題還牽連著錯綜複雜
的國際關係和區域安全勢態。可見，聲稱與試圖以武力解決，是不明智而且「非法理」的舉
措。將於事無補而是實質有害的！這可以從美日歐相關國家的強烈關注與嚴正表態方面意識
到它的嚴重性。也可以從台灣最新民調有九成以上的民眾不認同和排拒「反分裂國家法」的
情勢，推斷其究竟有助於兩岸和平還是加深兩岸衝突危機。
　　
　　
　　四，「主權完整，領土不可分割」問題：
　　
　　對此問題存在幾個層次與面向的認知/ 闡釋的可能：既要從一般狀態或常理方面，又需
要從非常/ 特殊的兩岸關係狀態來解析。並且需要在法理與事實的綜合/ 整合論述層面，達
至一個能為雙方認同與接受的「共識」。從而對化解兩岸政治歧義與未來關係整合，提供一
個基本地理性法理共識基礎。
　　
　　概括地說，作為當代國際法理秩序基石的國家主權原則，已經涵括這方面的內容和要求。
所以，從維護國家主權和領土完整的角度談，當然不是問題。但是，對於兩岸處於「尚未統
一的狀態」並經歷了半個多世紀分割，而自成一體「分立而治」的情勢下，如何界定兩岸主
權狀態，就是雙方不能不需要認真思考面對的問題：一個法理學上的「疑難案例和難題」！
簡單地說，就是不能片面/ 武斷/ 單方面的下定論，而又要強加於對方接受的政治法理問題。
而不是政治強權意識或意志所能解決的問題。
　　
　　關於兩岸事實分割，經歷了長期分立分治的情態下，單純地以「主權完整，領土不可分
割」的統一訴求/ 願望，是否能說明問題？並能為兩岸所接受？本身就是很值得存疑。而且，
對諸如現代國家的生成形式與存在本質，對主權實質與現實處於的一種「中間狀態」，而未
來將會如何演變建構等等問題。若是沒有一個完整的理論闡釋與創意性建構。那麼，目前兩
岸對立的政治立場與政策主張：台灣與大陸五十多年分割，但主權並未分裂說（大陸）！與
台灣中華民國主權獨立（兩岸互不隸屬，主權地位莫容置疑）（台灣立場）！之間就不會有
真正的交集。從而，在兩岸關係發展方面也就不可能有實質性的突破！這是需要兩岸認真思
考和理性現實主義面對的問題所在。並且需要努力以新的觀念思維和智慧來化解的對立衝突
危機所在。
　　
　　
　　共同意志，核心價值與共同義務問題
　　
　　由於存在如上所述的兩岸特殊情勢與法理事實的難題，大陸以「反分裂國家法」立法來
試圖單方面從法律規範上解決以上難題，它的實踐效果與反效果將如何判斷？究竟對兩岸關
系發展是正面效應大於負面效應，還是相反？究竟能在多大程度上促進關係發展甚或起到破
壞（自台灣這次立法院選舉之後出現的新情勢下的）兩岸關係發展？
　　
　　同時，更為關鍵的是，「反分裂國家法」的訂立，對台灣人民的感情期待與實質認同/
接受，究竟是正面的還是造成實質的傷害，甚或將直接即刻影響到台灣人民的感情和意願，
從而對兩岸關係的長期發展投下了新的變數與不利因素？等等，都是非常值得關注與有待驗
證的問題。
　　
　　所以，「反分裂國家法」及其有關說明中，所強調地所謂「共同意志/ 義務」，以及
「核心價值」等等，是否是能為兩岸尤其是台灣人民所認同，實質關涉了兩岸民意究竟何在？
以及如何才能獲得真正有效整合等問題！
　　
　　而且，是次「胡四點」及「反分裂國家法」與說明中提出的：在承認兩岸分治，尚未統
一的基礎上，強調兩岸關係未來發展必須由兩岸人民共同決定的宣示！其實質意涵，實現方
式究竟如何？能否為台灣所接受？它將如何面對和處置兩岸實質不對稱而又必須在對等（法
權平等）的條件與前提下實現新的有創造性的關係建構的難題呢？在在都是尚未明示或稱並
未解決的問題。所以，在此情勢下談所謂共同意志一類，是否過於空洞而難以對現實有所幫
助？
　　
　　總之，明擺著的事實是，無論從此立法的法理困境並未解決；還是從時機情勢看，都是
一個絕無勝算，缺乏智慧而終將造成更多困擾，引致更大立法危機的不智舉措而已。
　　
　　於比利時2005-3-8