無效的訴訟 有益的開拓 郭羅基 最近，陳小平因請求護照延期被拒，向中華人民共和國全國人大常委會提起憲 法訴訟，頗為引人注意。 陳小平是憲法專家。他情鍾外國的憲法，恐怕沒有詳察中國的憲法。根據外國 的憲法，可以提起憲法訴訟，在中國是不行的。中國沒有憲法委員會或憲法法院， 普通法院也不能進行司法審查。例如，國務院、公安部關於勞動教養的行政法規， 不但違反國際人權公約，而且違反本國憲法，但在國內無處可訴。《中華人民共和 國行政訴訟法》規定，公民、法人只能起訴「具體行政行為」，對於「行政機關制 定、發佈的具有普遍約束力的決定、命令」的起訴，不在人民法院的受理範圍之內 。「具有普遍約束力的決定、命令」構成普遍侵犯公民、法人的合法權益，怎麼辦 ？不是比「具體行政行為」問題更為嚴重嗎？中國的法律很奇怪，更為嚴重的問題 卻可以不受追究。說穿了也不奇怪。「具體行政行為」是下級機關的事，而「抽像 行政行為」是上級機關、特別是中央機關的事，中國的法律總是對下不對上。假如 某人被公安局「決定」勞動教養三年，不服，向法院起訴，只能告公安局，不能告 國務院。法院只能在三年還是兩年、一年之間斟酌，不能從根本上推翻違憲的勞動 教養。這事如果發生在美國，普通法院在受理某人不服勞動教養的起訴時，不必在 兩三年之間討價還價，可以直截了當地裁定行政法規違憲；從此，任何警察局再也 不能揮舞勞動教養的警棍了。這事如果發生在德國，某人向普通法院起訴，根本不 服勞動教養。案件就轉到憲法法院，首先就行政法規是否違憲進行裁決。如果憲法 法院認為不違憲，再回到普通法院在兩三年之間抗辯；如果憲法法院認為違憲，非 但某人不必執行勞動教養，從此這一行政法規必須撤銷。這事如果發生在法國，不 需要某人起訴，憲法委員會早就在審查勞動教養的行政法規了，一旦被裁定為違憲 ，則不許行政機關公佈。這事就因為發生在中國，毫無辦法！民運人士和人權工作 者已經多次上書全國人大常委會，要求取消侵犯人權、違反憲法的勞動教養。說了 等於白說。在山谷裡喊一聲還有回音，無奈中國人面對的是黑洞政治，非但黑洞的 內幕不可知，任何喊聲進入黑洞都是有去無回。 中國的全國人大常委會雖有「監督憲法的實施」職權，但沒有受理憲法訴訟的 職權。中國的法律制度根本就沒有違憲審查和憲法訴訟的程序。所以，陳小平的憲 法訴訟是無效的，大概只相當於一封「人民來信」，可以理也可以不理，按常規是 置之不理。其實，陳小平案件的性質是行政訴訟，不必進行憲法訴訟，向普通法院 起訴就可以了。那麼，假如陳小平進行行政訴訟，結果又會如何？ 幾年以前，也是因為護照延期被拒，我根據有效的法律，按照有效的程序，采 取有效的行動，結果同樣是無效的。 我的護照一九九七年就到期了。我向中華人民共和國駐紐約總領事館申請延期 ，在波士頓和紐約之間來回兩趟，文書往還九次，最終被拒。從波士頓到紐約的車 程是四個半小時，兩三分鐘就被他們打發走了。意外的是見識了中國外交官的風采 。每次都遇到窗戶裡面的外交官和窗戶外面的中國同胞吵架。我有在七八個國家的 外交機構辦理簽證的經歷，從來沒有見過這樣的場面。中國政府自己聲稱是為人民 服務的，人民需要他們服務的時候則報之以吵架。 我是嚴格按照《中華人民共和國行政訴訟法》辦事的。首先向中華人民共和國 駐紐約總領事館的上級機關外交部請求行政復議（見附件一），然後向最高人民法 院提起行政訴訟（見附件二），都是石沉大海。 不要灰心。陳小平和我的訴訟雖均為無效，但不是無意義。護照延期被拒的人 有一大批，更多的人採取法律行動就更有意義。不僅護照延期被拒一事，如果在中 國政府侵犯人權、違反憲法的所有事件上都採取法律行動，意義更大。意義何在？ 陳小平的訴訟之所以無效，是因為憲法訴訟無人受理，它的意義在於觸發了中國憲 法保障的弊病；我的訴訟之所以無效，是因為司法機關有法不依，它的意義在於揭 露了中國「依法治國」的虛假；共同的意義在於為中國開拓一片用法律手段反對不 民主的新天地。有些聰明人常常對用法律手段反對不民主表示輕蔑：「沒有用！」 用暴力手段反對不民主，起初也是無效的，暴動、起義不知經過多少失敗，然而人 們不說「沒有用」，卻是一而再、再而三地幹。用非暴力的手段反對不民主，起初 無效，怎麼能斷定永遠無效？中國自十九世紀以後，辛亥革命，北伐戰爭，解放戰 爭，都是用暴力反對不民主。尤其是共產黨，反對國民黨的不民主的時候大講民主 ，吸引了一批又一批的熱血青年。共產黨自己執政更不民主，又成了熱血青年反對 的對象。用暴力推翻不民主的政府、奪取政權是有效的，這就是「槍桿子裡面出政 權」；企圖用暴力建立一個民主的政府，那才是真正無效的， 所以槍桿子裡面不能出民主。法律手段暫時不見效，是因為運用這種手段的人 還太少。如果越來越多的人學會採取法律行動來解決公民和政府的矛盾，不民主的 政府就招架不住了。中國政府和共產黨經過幾十年無法無天的統治，現在高喊「依 法治國」了。中國的民主力量要教他們「依法治國」。孺子不可教怎麼辦？那就為 將來取代共產黨上台的人們創造「依法治國」的條件。現在用法律反對不民主，就 是為將來用法律實行民主作準備。法律手段確實不如暴力手段見效來得快，一旦見 效，必是民主的坦途，可以避免歷史的曲折。 附件一：致中華人民共和國外交部的行政復議請求書 中華人民共和國駐紐約總領事館 請轉 外交部 唐家璇部長先生： 不知你是否記得我這位老師？我還記得你進入北京大學東語系的情景，那是一 九五八年，整整四十年了。你離開北大後，未嘗一晤，恐怕已是相見不相識。 現在，我作為中華人民共和國公民，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六 章第三十七條，為申請護照延期被中華人民共和國駐紐約總領事館拒絕一事，向你 這位外交部長提請行政復議。 我的因私護照於一九九七年十月十四日到期。根據《中華人民共和國公民出境 入境管理法實施細則》第十七條，我於八月二十七日向中華人民共和國駐紐約總領 事館申請延期（見附件1）。九月三日，收到退回之護照及一紙名為《護照延期》的 文件（見附件2）。九月九日，我又按要求重新寄去一應材料（見附件3）。我因急 需護照申請訪問歐洲的簽證，一個多月後去信紐約總領事館催辦（見附件4）。十月 二十日，我收到紐約總領事館退回的護照，延期並未辦理，且無任何說明。我即去 信詢問：「究系工作疏漏還是不予延期？如屬前者，請予補救。如屬後者，說明理 由。」（見附件5）紐約總領事館無視公民權利，不予答覆。按照《中華人民共和國 行政訴訟法》第二章第十一條第四款，「符合法定條件申請行政機關頒發許可證和 執照，行政機關拒絕頒發或者不予答覆」，可以提出行政訴訟。護照是執照的一種 ，事關公民在國外的合法權益。紐約總領事館「拒絕頒發」且不說明理由，對於詢 問又「不予答覆」，嚴重侵犯了公民的合法權益。沒有有效護照，我不能離開美國 ，歐洲國家邀請我去作學術訪問，無法成行。在美國國內，我也遇到移民方面的麻 煩。因此，我又於一九九八年一月五日致函紐約總領事館，「請求中國政府保護公 民的合法權益」（見附件6）。還是沒有答覆。按照《中華人民共和國行政訴訟法》 第二章第十一條第五款，「申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行 政機關拒絕履行或者不予答覆」，也是屬於行政訴訟的範圍。 今年八月二十一日，我特地再次赴紐約，到總領事館詢問：為什麼我的護照延 期不予辦理？現在不是「依法治國」嗎？你們依的什麼法？楊國海領事說，是奉上 級指示。我說，上級也要依法呀。他又收下了我的護照，隨即由王新生副領事辦理 了護照延期手續（見附件7）。一個星期後，我並未收到延期之護照。九月二日，我 傳真一信致楊國海領事和王新生副領事詢問（見附件8）。他們告訴我，我的護照延 期問題轉到國內處理了，需等一等。等了兩個月，我因急需護照辦理出訪簽證，十 月二十一日又傳真一信催問（見附件9）。王新生副領事在電話中答覆，外交部、公 安部沒有批准我的護照延期。我問：「什麼理由？」他答：「沒有說。」 不批准我的護照延期是不是你作出的決定？也許作為部長管不了那麼多。現在 我向你提出，你就應該管了。而且不批准居留美國的中國公民的護照延期，不是我 一個，而是一大批，作為一項政策，你更應該管了。可能你還不是制定政策的人， 但你有責任向制定政策的人建言，按照中國政府最近簽署的兩個人權公約修改以往 的政策。 一件簡單的事情，頻繁往返，以至附件有九個之多。紐約總領事館和外交部先 後兩次作出決定，不予延期我的護照，但都不給出理由。我不能不產生聯想和對比 。在美國生活多年，常和移民局打交道。凡向移民局遞進任何申請，都會寄來一份 Notice, 說明申請已收到，將在30天內作出決定；如果30天後沒有得到任何答覆， 可以向某某部門詢問，電話……，地址……。假如移民局作出否定性的決定，除了 說明理由之外，還會告訴你可以向某某部門申訴，電話……，地址……。有些決定 ，還有一條附：「這個決定不是不可更改的，90天後可以再次申請。」這是民主國 家的政府機構的辦事作風，任何事都是有制約的，任何人都是可監督的。大至死刑 判決，小至交通罰單，都有地方可以申訴；哪怕 homeless 給總統、議員寫封批評 信也會得到一個回應。中國政府自稱是為人民服務的。且不說貪污腐敗等人民痛恨 的嚴重問題，僅僅對人民的訴求置之不理、不講道理，就使人民無可奈何。人民能 感受、能承認你們的服務嗎？這是因為政府官員的產生完全是兩條不同的途徑。美 國的各級議員、市長、州長、總統都是憑選票上台，必須在政治競技場上身經百戰 ，由百萬人、千萬人、億萬人挑選才能當選。不管他們的本意如何，制度決定了他 們必須討好人民而不是討好上級。中國的政府官員是層層由領導人指定為接班人培 養出來的，他們的眼裡沒有人民，只有少數有權指定他們為接班人的領導人，因此 必然討好上級而不是討好人民。就說你吧，你在北大的時候，不算是一個一流的學 生，當然也不是很差的學生。當年的老師和同學們沒有人能看出你竟是未來的外交 部長，那些富有才華的學生現在反而不如你。你身居高位經過多少人的挑選？既然 當上了外交部長，希望你能當好。外交部及其駐外機構，有較多的機會接觸外國， 你們應當將文明社會的風氣引進國內，不要再把中國的官僚習氣帶到國外。 人民向政府提出要求，不說理由行嗎？不行的。為什麼政府辦事對人民就可以 不說理由？李鴻章說過：天下之事當官最易，如當官都不會，則愚不可及矣。這位 清朝大官僚的切身體會和廣泛觀察在今日之中國還是至理名言。濫用行政權力，不 予本國公民延期護照，這是最容易不過的事了。你們卻沒有本事使中國護照在外國 受到尊敬。我在加拿大、日本和歐洲民主國家旅行時，經歷過多次這樣的遭遇：當 旅客們手持護照通過海關，魚貫而出；一旦海關官員盯上了我的紫紅色中華人民共 和國護照，就被叫出來問話、檢查。問到我的身份，我出示一張哈佛大學的名片， 對方什麼問題都沒有了，馬上就說Everything is ok, go ahead please （一切妥 當，請往前走）。我有了一次經驗，以後遇到麻煩就趕緊掏名片。堂堂中華人民共 和國的護照不及一張哈佛大學的名片。雖然作為哈佛大學教師使我得到方便，並不 能抵消作為中華人民共和國公民在國際上缺乏應有的尊嚴而使我感受的不快。我打 聽所以然，有人告訴我，中華人民共和國護照與伊朗、伊拉克、緬甸、利比亞等國 的護照被視為同類。中國政府應當做的事情是改善自己的聲譽，使中國護照增光， 不要讓本國公民因使用中國護照而蒙羞。 拒絕護照延期是什麼意思？這是行政處分還是刑事處分？如果我有錯或有罪， 我願意回國接受批判或審判。但是，我又被剝奪了回國的利權。一九九五年一月， 亞洲人權觀察和中國人權揭露了中國政府向海關下達的身在海外而不准入境的本國 公民四十九人「黑名單」（見附件10）。一月六日，北美最大的中文報紙《世界日 報》在頭版頭條作了報導（見附件11）。我的名字早在一九九三年八月二十六日就 被列為這個「黑名單」的第三類第八名。第二天，我向《世界日報》記者發表談話 ，抗議中國政府侵犯公民利權、違反憲法和法律的行為（見附件12）。同一時期， 美國的《紐約時報》和其他大報也作了報（見附件13）。我真希望中國政府站出來 闢謠，否定這個不光彩的事實。相反，中國政府卻一再以自己的行為證實這個事實 。向人權組織提供這個「黑名單」的海關工作人員陳蒙被判了七年徒刑，罪名是「 危害國家安全」。可見，「黑名單」是存在的，但不許揭露。中國政府所謂的「國 家安全」就是靠這類反人權的手段來維護的。「黑名單」上的人回國，都被強行登 上下一班飛機送回美國，甚至韓東方人已到了廣州還被押送至邊境推出去。近年有 些四十九人以外的人也不准入境，「黑名單」還在擴大。 國際上，也有一些政府開列不准入境的名單，那都是恐怖組織和販毒集團的成 員。開列不准本國公民入境的「黑名單」只此中國一家。從前還有一家，那就是台 灣。台灣海峽兩岸的中國人，雖然曾經打得你死我活，至今還沒有結束敵對狀態， 其實本是同根生，犯有同樣的「中國病」。如何對待嚮往自由的飛鳥，台灣經歷了 三個階段：第一階段是不准飛出去，嚴密封殺；第二階段是飛出去的不准飛回來， 堅決排拒；第三階段飛來飛去出入自由了。中國大陸剛走到台灣的第二階段，整整 落後了一個階段，但封殺和排拒的程度卻大大超過了當年的台灣。僅僅從這一點來 看，按照中國政府的意願來「統一」是很困難的，已經獲得自由的飛鳥怎麼能重新 回到牢籠之中？中國政府的荒唐政策不僅針對本國公民，還針對美國公民。哥倫比 亞大學的教授黎安友(Andrew Nathan），被中國政府拒發籤證。普林斯頓大學的教 授林培瑞（Perry Link），到了北京機場也不准入境。至於理由嘛，都是莫須有。 如果你一定要問，中國官員就說：「你自己知道。」好像很很機智，其實是對法律 的無知，在國際上貽笑大方還自鳴得意。 我為中國政府的政策所強制，從第一階段進入第二階段。先是不准我出國。我 運用法律，提起訴訟，才爭得出國的利權。現在我又要為爭得回國的利權而奮鬥了 。我於一九九二年應哥倫比亞大學的邀請，持J-1簽證來到美國。你知道，我是教馬 克思主義的。一九八九年「六四」後，社會主義的中國不准我講馬克思主義了，資 本主義的美國卻歡迎我來講馬克思主義。馬克思主義本來是在西方自由世界產生的 ，想不到東方的馬克思主義也只有在西方才能享受自由。J-1簽證的有效期是三年， 我原打算三年後回國。誰知不到三年我就回不去了。我完全有理由在美國申請政治 避難，得到綠卡。因為我熱愛我的祖國、渴望回到我的祖國，不想在美國永久居留 。我要得到綠卡不難，但不要綠卡又要保持合法身份卻很難。經過種種努力，J-1簽 證才轉為O-1簽證。我愛祖國，不為祖國所愛！不，應當說，拒絕愛國者回國的政府 不能代表祖國，而是在糟蹋祖國！ 既然不讓我回國，就應當讓我在美國好生待著，然而也不。拒絕護照延期，我 就沒有有效護照；沒有有效護照，我就不能延長簽證；沒有有效簽證，我就成了非 法居留；非法居留，我就會被移民局驅逐出境。中國回不去，美國又不留，在這個 地球上叫我到哪兒去待著？中國政府的荒唐政策，無論在國內還是國外，總是把人 趕上絕路，這就是深刻的反人權性質。 本次行政復議的訴求是請你們給出拒絕護照延期的理由，並提供事實根據和法 律根據。如果沒有適當的理由和有力的根據，就應當改變錯誤的決定，迅速辦理我 的護照延期；我保留因沒有及時辦理護照延期所受損失追究賠償的利權。我還要作 一點提醒，《中華人民共和國行政訴訟法》第六章第三十八條規定：「公民、法人 或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內 作出決定」。希望你們遵守法律。 發生了請願、罷工等群眾性抗議活動，中國政府的領導人常常告誡老百姓：「 通過正常途徑解決問題。」但正常途徑的常規是置之不理。正常途徑不解決問題； 群眾不得已而爆發，又是鎮壓。人民還有什麼出路？本次行政復議的請求也可能遭 到置之不理的待遇。我雖然不會步入非正常途徑，也決不會罷休，必將採取後續行 動，現在就把計劃告訴你。 我可以在北京提起法律訴訟，也可以向聯合國的人權機構投訴。因為你們的政 府行為不僅違反了國內法，也違反了國際法。 中國政府剛剛簽署的《公民利權和政治利權國際公約》的第十二條規定：「人 人有自由離開任何國家，包括其本國在內。」「任何人進入其本國的利權，不得任 意加以剝奪。」中國政府不但剝奪了我的歸國權，而且還要無聲無息地剝奪我的國 籍，這又違反了《減少無國籍狀態公約》第九條：「不得根據任何種族、人種、宗 教或政治的理由而剝奪任何人或任何一類人的國籍。」 根據《公民利權和政治利權國際公約任意議定書》，我作為公民利權和政治利 權遭受侵害的個人，在「國內補救辦法，悉已援用無遺」的條件下，可以向《公民 利權和政治利權國際公約》的監督機構人權事務委員會提出申訴。中國政府尚未簽 署這個議定書。為了逃避公民使用國際監督的手段，是否中國政府就此不簽了？那 也沒有什麼關係，還有別的辦法。 根據《公民利權和政治利權國際公約》第四十一條，一個締約國可以就另一個 締約國不履行公約的義務而向該條約的監督機構人權事務委員會提出指控。我將到 華盛頓，向美國國會遊說，建議美國國會通過議案，向人權事務委員會遞交對中國 政府的指控。因為中國政府的做法不僅侵犯了本國公民的人權，也損害了美國的利 益。中國政府拒絕在美國的中國公民的護照延期，為美國製造了一批非法滯留的無 護照外國人，成為「國際難民」，增加了移民問題上的麻煩。這個公約是中國政府 簽了字的，當然還沒有批准生效。是否會長期拖延、不予批准生效？那也沒有什麼 關係，還有別的辦法。 聯合國處理人權問題的主要機構是經濟和社會理事會下屬的人權委員會，它的 任務「包括調查關於侵犯人權的指控和處理與這種侵犯有關的來文」。我將委託在 經濟和社會理事會具有咨詢地位的非政府組織，向人權委員會反映情況和提出要求 。人權委員會每年三月在日內瓦舉行會議。每當此時，中國政府神經十分緊張，派 出大批人員到日內瓦拉攏、遊說。何苦如此？會前糾正違反人權的做法不就行了嗎 ？今年的日內瓦會議之前，中國政府表示願意簽署《公民利權和政治利權國際公約 》。因此，美國、歐洲聯盟和其他國家在一九八九年後第一次免提譴責中國政府違 反人權的決議案。如果中國政府一面簽署人權公約一面繼續違反人權，明年的日內 瓦會議上不是更加引人注意嗎？ 但願中國政府按照國際人權公約的規定檢點自己的行為，改變錯誤的決定。我 等待著行政復議的結果。 郭羅基 一九九八年十一月二十日 附件二：致中華人民共和國最高人民法院的行政訴訟起訴書 北京 中華人民共和國最高人民法院： 中華人民共和國駐紐約總領事館的具體行政行為侵犯了我作為中華人民共和國 公民的合法權益，特此提起行政訴訟。 一九九二年十月十五日，我於江蘇省領到中華人民共和國護照。十一月二十七 日，我持J-1簽證來到美國，在哥倫比亞大學東亞研究所任高級研究員。一九九五年 一月，轉到哈佛大學法學院，任高級研究員。一九九七年二月，我的J-1簽證改為O -1簽證，有效期至一九九九年九月三十日。 我的中華人民共和國護照於一九九七年十月十四日到期。根據《中華人民共和 國公民出境入境管理法實施細則》第十七條，我於八月二十七日向中華人民共和國 駐紐約總領事館申請延期（見附件1）。九月三日，收到退回之護照及一紙名為《護 照延期》的文件（見附件2）。九月九日，我又按照要求重新寄去一應材料（見附件 3）。十月十二日，我因急需護照申請訪問歐洲的簽證，去信紐約總領事館催辦（見 附件4）。十月二十日，我收到紐約總領事館退回的護照，延期並未辦理，且無任何 說明。我即去信詢問：「究系工作疏漏還是不予延期？如屬前者，請予補救。如屬 後者，說明理由。」（見附件5）紐約總領事館不予答覆。 此案屬於《中華人民共和國行政訴訟法》第二章受案範圍之第四款：「符合法 定條件申請行政機構頒發許可證和執照，行政機構拒絕頒發或者不予答覆」。護照 是執照的一種，事關公民在國外的合法權益。紐約總領事館「拒絕頒發」且不說明 理由，對於詢問又「不予答覆」，嚴重侵犯了公民的合法權益。沒有有效護照，我 不能離開美國，歐洲國家邀請我去作學術訪問，無法成行。在美國國內，我也遇到 移民方面的麻煩。因此，我又於一九九八年一月五日致函紐約總領事館，「請求中 國政府保護公民的合法權益」（見附件6）。至今未有答覆。紐約總領事館的具體行 政行為又是屬於受案範圍第五款：「申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定 職責，行政機關拒絕履行或者不予答覆」。 一九九八年十一月二十日，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六章第三十 七條的規定，我向中華人民共和國駐紐約總領事館的上級機關外交部提請行政復議 （見附件7）。同章第三十八條規定：「公民、法人或者其他組織向行政機關申請復 議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定」。外交部至今未有答 復。中華人民共和國駐紐約總領事館及其上級機關外交部，均為嚴重侵犯公民的合 法權益的被告，特此向你院提起行政訴訟。 我的要求： 一，迅速辦理我的護照延期； 二，紐約總領事館和外交部必須承認錯誤，向我道歉，並保證今後不再發生類 似事件； 三，賠償由於取消訪問歐洲的行程所受的損失。 以上起訴，請於審理。 郭羅基 一九九九年二月十二日 □