替司法隨意性的受害者辯護 ──從間諜罪的構成要件談起 吳忌言 驚悉有相識和不相識的學者被捕了。「法無明文規定不為罪」。於是，翻遍 具有現代名稱的憲法典、刑法典和刑事訴訟法典。一九九七年施行的《新刑法》（ 即經修訂的《中華人民共和國刑法》）在分則第一篇，規定危害國家安全罪。以往 走俏於刑事法庭的反革命罪，至彼已正式進入歷史博物館。然而罪名雖改，但是整 肅反革命的精神和作法依舊存在。 顧名思義，危害國家安全罪是指危害中華人民共和國國家的基本政治制度和經 濟制度的犯罪。現行《八二憲法》規定，「社會主義制度是中華人民共和國的基本 制度」（見第一條第二款），「中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產 資料的社會主義公有制「（見第六條第一款）。《新刑法》在分則第一章規定了十 二種危害國家安全罪的罪名。根據其形式的特點，可以分為三類（參見賈宇、游偉 立編《中國刑法》。北京，中國政法大學出版社，一九九七年版。第二百五十五頁 ）： 一、危害政權、分裂國家犯罪：如分裂國家罪等七種。 二、叛變、叛逃犯罪：如逃敵叛變罪等二種。 三、間諜、資敵犯罪：如間諜罪等三種。 本文將以間諜罪為例，從分析犯罪的構成要件入手，進而討論對犯罪的司法 認定，最後將論及懲治目的及其後要。 從理論上講，犯罪構成是刑法所規定的，決定某一特定行為是否具有社會危 害性，是否具有犯罪行為所必須的特徵。即犯罪構成是犯罪客觀要年和主觀要件的 總和。它分別包括四個要件，將分述如下： 一、犯罪客體。它是指刑法所保護的，被客觀行為所侵害的社會關係。根據 《新刑法》，間諜罪的客體是受侵犯的有關國家政權和基本社會制度方面的社會關 系。但是，司法適用時，對它的解釋往往突破立法法規的限制，進而包括文化和科 技等其他方面的社會關係，直至日常生活方面的社會關係。簡言之，中國境內的一 切社會關係，凡被向外界暴露，即屬受侵害，都構成犯罪客體。 二、犯罪客觀方面。它是指刑法所保護怕社會關係，通過行為人實施怎樣的 特定行為而受到侵害，以及受侵害的情況和程度。間諜罪在客觀方面，表現為以下 三種行為之一，即行為人「參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務」（ 見《新刑法》第一百一十條第一款），或者「為敵人指示轟擊目標」（見上條第二 款）的行為。 間諜罪屬於行為犯，即只要實施上述三種行為之一，便構成該罪的客觀要件 。現對前二種行為，即對第一百一十條第一款進行分析。 １、「參加間諜組織」。 什麼樣的組織是「間諜組織」呢？首先，它須是境外的組織，其設立的目的 和業務足以對國家安全和內政造成威脅。根據通常的定義（參見《新刑法》，第二 百六十七頁），間諜組織應是指外國國家、地區性政治集團或境外敵對勢力設立的 組織。但是，對司法實踐的觀察表明，間諜組織的定義要廣泛得多。比如民間組織 ，研究中國國內政治、經濟問題，或者報導中國文化、社會和生活問題，若暴露現 實社會關係，都會被歸入「敵對陣營」。 什麼樣的行為構成「參加」間諜組織呢？由於司法解釋的廣泛性，它可以包 括，參加海外律師協會，作「關於中國刑事司法違反公民基本權利」的報告；或某 學會會員在會刊上發表文章「中國國有企業職工下崗後的生計問題」。這樣，司法 實踐突破立法規範含義的局限。凡好為人通過參與境外組織，暴露中國境內的一切 社會關係的行為，使中國的國家安全受到嚴重侵害，都是間諜行為，構成犯罪客觀 方面。 ２、「接受間諜組織及其代理人的任務」。 一般的解釋是，間諜組織設立的目的在於「刺探軍事情報和國家機密」（參 見《現代漢語詞典》。中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編。北京，商務印書 館，一九八零年）。前面分析過，司法上對間諜組織的定義含糊不清，即它可是境 外任何性質、任何目的和任何作用的組織。那麼，對於接受任務的解釋，也就可以 是相當廣泛的。比如，接受福特基金會的研究獎金，從事中國內地衛生保健情況的 研究，寫成研究報告《地方計劃生育強制執行情況的調查》。這是否國家機密？於 是，行為人這種接受境外組織及其代理人任務的行為，揭露中國境內的重要社會關 系，都是間諜行為，構成犯罪客觀方面。 分析至此，我們不禁要問，「有法可依」，究竟要依靠什麼樣的「法」啊？ 若必須依靠這樣的「法」，後果又將如何呢？ 三、犯罪主體。它是指刑法規定的，實施犯罪行為的自然人或法人。自然人 是指有生命的人類個體。法人是指法律上具有人格特徵的組織或機構。犯罪主體必 須要達到法定責任年齡（自然人），具備刑事責任能力（自然人），並且實施了嚴 重危害社會的行為。間諜罪的主體是一般主體。它既可以是中國公民、外國公民或 無國籍人，也可以是中外法人。 雖然《新刑法》第四條規定，公民犯罪「在適用法律上一律平等」，然而司 法實踐揭示了刑法在適用上的選擇性。由於對犯罪客體和客觀方向的廣泛解釋，公 檢法機關不想，也不可能一律平等適用法律。這種司法庭選擇性，有時強調政策重 點，有時突出領導意圖。簡言之，「法律」在中國的政治舞台上，不過是對外表演 時的一部道具。 四、犯罪主觀方面。它是指刑法規定的，行為主體對其危害行為已經或者可 能引起的危害社會的結果所具有的心理態度。間諜罪的主觀方面表現為故意，即行 為人明知是間諜組織而參加，或明知是間諜組織代理人而接受其任務。由於對間諜 組織的廣泛定義，對間諜任務的全面涵蓋，對間諜罪主觀方面的司法認定，不僅故 意非故意無法區分，而且犯意程度也難於有效鑒別。 雖然《新刑法》對間諜罪有專條規定，但是解釋和適用含糊、不統一。於是 ，法律的嚴肅性消失了，留下的是威懾性和隨意性。《新刑法》第三條規定，「法 律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」什麼是「明文規定」？它和「定 罪處刑」有什麼關係？司法實踐和立法原則和衝突已直接地、現實地否定了《八二 憲法》第二章所允諾的公民基本權利。其嚴重後果是壓抑言論自由，扼殺創新和探 索的精神。中國在二十一世紀應對世界有新的貢獻，二千年以前的舊行頭，早該謝 幕了。 完稿於二零零一年七月二十日 紐約□